Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z koniecznością ujawnienia wielu informacji – w tym takich, które mogą mieć istotne znaczenie gospodarcze dla firmy. Z jednej strony obowiązuje zasada jawności postępowania, stanowiąca fundament przejrzystości i uczciwej konkurencji. Z drugiej – przedsiębiorcy mają prawo chronić dane, które stanowią ich know-how, kalkulacje kosztowe czy rozwiązania technologiczne. Gdzie zatem przebiega granica między jawnością a ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym? Jakie warunki należy spełnić, aby skutecznie zastrzec poufne informacje?

Autor bloga:
Maciej Lipiński
radca prawny

+48 502 125 029
m.lipinski@lipinskiwalczak.pl

Zasada jawności postępowania a tajemnica przedsiębiorstwa

Zasada jawności postępowania w prawie zamówień publicznych to jedna z podstawowych zasad regulujących sposób prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jej celem jest zapewnienie przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz społecznej kontroli nad wydatkowaniem środków publicznych.

Zasada jawności została uregulowana w art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), który stanowi:

„Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem jedynie w przypadkach określonych w ustawie.”

Jawność postępowania oznacza przede wszystkim, że informacje dotyczące danego zamówienia – takie jak treść ogłoszenia, dokumentacja zamówienia, oferty złożone przez wykonawców czy wyniki postępowania – są dostępne publicznie. Dzięki temu zarówno wykonawcy, jak i obywatele mają możliwość śledzenia i oceny działań zamawiającego. Szczególne znaczenie ma publikacja danych dotyczących ofert, w tym cen i terminów wykonania, co pozwala na porównanie konkurencyjnych propozycji i zwiększa zaufanie do procedur.

Mimo że jawność jest zasadą ogólną, w pewnych sytuacjach może zostać ograniczona. Dotyczy to przede wszystkim informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które wykonawca może zastrzec.

Informacja uzyskana w przetargu to tajemnica przedsiębiorstwa czy nie?

Informacje uzyskane w przetargu podlegającą zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zarówno oferty złożone przez wykonawców, jak i załączniki do nich, powinny być dostępne do wglądu – ponieważ są elementem procedury, która odbywa się przed organem publicznym i dotyczy gospodarowania środkami publicznymi.

Orzecznictwo sądów administracyjnych jednoznacznie wskazuje, że uczestnictwo w postępowaniu przetargowym wiąże się z koniecznością liczenia się z jawnością przedstawianych informacji. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że nawet dokumenty pochodzące od podmiotów prywatnych, jeśli trafią do akt sprawy prowadzonej przez organ administracji publicznej, zyskują status informacji publicznej. Podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdził, że każdy, kto bierze udział w takim postępowaniu, musi być świadomy publicznego charakteru sprawy. WSA w Poznaniu poszedł jeszcze dalej, uznając, że organ nie powinien pytać wykonawcy, czy może ujawnić dane z oferty, ponieważ mogłoby to prowadzić do bezpodstawnego ograniczenia jawności i ochrony danych, które w rzeczywistości nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wyjątek od tej zasady istnieje, ale ma charakter ściśle określony. Informacje zawarte w ofercie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy wykonawca wyraźnie je zastrzeże, wykaże ich poufny charakter, wykaże ich wartość gospodarczą oraz to, że podjął działania w celu ich ochrony. Bez spełnienia tych przesłanek, dane z oferty – nawet jeśli dotyczą strategii, technologii czy kosztów – pozostają jawne.

Jak przedsiębiorca może zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym?

Aby przedsiębiorca skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, musi spełnić łącznie kilka wymogów przewidzianych w przepisach prawa – przede wszystkim w art. 18 ust. 3–6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo oznaczenie dokumentu jako „tajny” nie wystarcza. Jak to zrobić krok po kroku? Nie ma jednej wskazanej prawem formuły. Podany poniżej przykład jest jedynie naszą subiektywną propozycją.

Krok 1. Wyraźne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Przedsiębiorca musi jednoznacznie oznaczyć, które fragmenty oferty lub załączników są objęte tajemnicą. Najczęściej robi się to poprzez:

#1) osobne oznaczenie dokumentów (np. „załącznik nr 3 – dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”),

#2) zamieszczenie w ofercie oświadczenia o zastrzeżeniu konkretnych danych,

#3) zaszyfrowanie lub oddzielne przesłanie informacji poufnych (w formie przewidzianej przez zamawiającego).

Krok 2. Uzasadnienie zastrzeżenia

Zgodnie z ustawą PZP, przedsiębiorca musi uzasadnić, dlaczego dane informacje mają być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie powinno wskazywać, że:

#1) informacje nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne,

#2) mają wartość gospodarczą dla firmy,

#3) ich ujawnienie mogłoby spowodować szkodę przedsiębiorcy.

Krok 3. Wykaz działań ochronnych

W uzasadnieniu należy także wskazać, że przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Może to być np. opis procedur wewnętrznych, ograniczonego dostępu do danych w firmie, umów o zachowaniu poufności (NDA), czy szyfrowania plików.

Jakich informacji wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa w Pzp?

Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji, które — zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (PZP) — muszą pozostać jawne ze względu na zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zastrzeżenie takich danych byłoby nieskuteczne, a zamawiający może je ujawnić, nawet mimo sprzeciwu wykonawcy. Art. 18 ust. 3–6 PZP – określa warunki zastrzegania tajemnicy.

Informacje, których nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa:

Cena oferty – w szczególności chodzi o całkowitą cenę brutto i netto, jednostkowe ceny, jeśli wpływają na wybór oferty. Cena jest kluczowym kryterium oceny ofert, dlatego musi być jawna.

Termin realizacji zamówienia – terminy wykonania prac, dostaw lub usług są elementem oferty, który wpływa na jej ocenę – nie mogą być zastrzeżone.

Nazwy i dane wykonawcy – nazwy firmy i adresu, numeru NIP, REGON, KRS, nazw pełnomocników, członków konsorcjum, podwykonawców (w zakresie wynikającym z oferty), danych kontaktowych wskazanych w formularzu ofertowym.

Opisu przedmiotu oferty – opis proponowanego sposobu realizacji zamówienia (np. specyfikacja techniczna, metoda wykonania) nie podlega zastrzeżeniu, jeśli jest oceniany w kryteriach lub wpływa na wybór oferty.

Części dokumentów wymaganych do oceny oferty – dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. referencje, wykaz usług, kwalifikacje personelu), jeśli ich treść wpływa na wybór oferty, nie mogą być utajnione.

Nieudzielenie informacji publicznej z powodu tajemnicy przedsiębiorstwa

Jeśli organ administracji publicznej uzna, że żądana informacja podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie oznacza to, że może po prostu zignorować wniosek o jej udostępnienie. W takiej sytuacji musi on działać zgodnie z przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz Kodeksu postępowania administracyjnego. Oznacza to, że konieczne jest wydanie decyzji administracyjnej o odmowie udzielenia informacji.

Odmowa taka musi przyjąć formę pisemnej decyzji administracyjnej, w której organ jednoznacznie wskaże, której konkretnie informacji dotyczy odmowa, oraz szczegółowo uzasadni, dlaczego dana informacja powinna być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie powinno zawierać m.in. wskazanie, że informacja posiada rzeczywistą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, oraz wyjaśnienie, na czym ta wartość polega – na przykład poprzez odniesienie do przewagi konkurencyjnej, unikalności wykorzystywanej metody, czy też ryzyka poniesienia szkody w razie ujawnienia danych.

Wydana decyzja nie jest ostateczna – osoba, która złożyła wniosek o dostęp do informacji, ma prawo wnieść skargę do sądu administracyjnego, a sąd może ocenić zasadność odmowy i ewentualnie ją uchylić, jeśli uzna, że tajemnica przedsiębiorstwa została błędnie zastosowana jako podstawa do odmowy.

Tym samym nawet w przypadku odmowy z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, proces ten musi być przejrzysty i poddany kontroli sądowej, a organ nie może działać arbitralnie ani bez uzasadnienia.

Kim jestem?

Maciej Lipiński

Jestem radcą prawnym i wieloletnim praktykiem z tematyki nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od tego, czy jesteś pokrzywdzony czy pozwanym, oferujemy Ci profesjonalne doradztwo prawne oraz kompleksową reprezentację w procesach sądowych.

Tel.+48 502 125 029
Mail: m.lipinski@lipinskiwalczak.pl